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                      南宫市

                      2020-01-02 19:34

                        26.3对州政府行为的要求 起初为保护少数民族利益而制定的宪法第十四修正案规定,任何州都不得否认任何人受其法律的平等保护,任何州都不得在没有正当法律程序的情况下剥夺任何人的生命、自由或财产权。经济分析可以帮助我们澄清那些涉及区别州政府行为和私人行为的问题。 我们可以将政府参与种族歧视的情况分成三个层次:法律或其他命令种族歧视的官方行为;公营事业的种族歧视行为;州政府参与了私营企业的种族歧视,但并没有参与其进行种族歧视的决策。第一和第二层次的州政府行为都体现在布朗案中,但它们并不显著。联邦最高法院的判决首先废除了要求州内所有公共学校实行种族隔离的法律。这样的法律可能认可了更富偏见的那一半人的种族偏见,所以它们会比由各自的公共校区自行决定要否实行种族隔离的情况导致更严重的种族偏见。其次,联邦最高法院的判决废除了允许地方校区任其选择决定是否实行种族隔离的法律。当将是否实行种族隔离的决定权留予每一地方校区时,我们很难说其结果——种族歧视的程度——会与完全私人教育情况下的有多大差异,也许上一种情况下的种族歧视会更严重。公共学校制度是一种不可转让的垄断(由于私人教育使不同于纳税人的消费者负担起高于公共教育的成本,所以它不足以替代公共教育而取得其在公共校区的全部垄断权),而且我们在前面了解到,不可转让的垄断预计可能会(一般而言)比竞争企业或可自由转让的垄断造成更严重的种族歧视。由于大量政府服务在本质上具有不可转让的垄断性,所以这一观点对公共政府机构就具有普遍的适用性。 即使州政府在某种程度上与私人活动有关,只要种族歧视的决定由个人或私营企业作出,这种分析就不一样了。这种情况下的问题就应该是,州政府的参与是否更可能造成种族歧视。当参与所采取的形式是对公用事业和公共运输业的管制时,那么正如我们在前面知道的那样,企业进行种族歧视的可能性就会更大。例如,州政府有着广泛的地契登记制度,或广泛地参与了土地使用管制,但这种州政府的参与并没有增加白人房主因讨厌与黑人交往而将拒绝向黑人买主出售其房屋的可能性。 

                        这种扭曲可能非常小,但这并不是因为这一事实表明遗产税极为赞成这种扭曲。也许,只要人们认识到下一代无论如何会生活得更为富裕,大多数人就不会竭力地积聚大量遗产;这就必然会限制遗产税的岁入潜力。假定有遗产税,那么那些在没有遗产税时要积聚大量遗产的少数人就会在其一生中消费更多的钱财并将其余的给予其继承人和其他遗产承受人。为了使财产管理的损失最小化,他们可以在各种限定的条件下将财产交托给受托人管理。确实,赠与税(gifttax)是存在的,但它可能会由于以下情况而受挫:使适量的赠与成为有望增值的财产或相关技术;提前作出赠与,以致在受赠人享受它们时(例如,在某人的孙子成年时,赠与一直处于托管状态),复利(compoundinterest)的自然运行已使这笔赠与有了很大的增值——而对利息所征的税要比捐赠人在死亡时还保留这笔财产时所征的税要少。如果将赠与作为一种人力资本,比如为某人的孩子支付昂贵的教育经费,那么人们就完全可以逃避赠与税。除此之外,还有许多其他可逃避赠与税的财产转让方式:税收可能会阻止父亲将其100万美元给予子女,但它却无法阻止他将其子女任命为该公司的执行副总裁。这种赠与与简单的现金转让不同,它并不是无成本的:裙带关系将会降低公司的生产率,从而(在某些情况下)产生外在性。 

                        4.2约因为了使一项允诺具有法律强制性,它必须由约因予以支持。这一原则初看起来好像是以下思想的逻辑推论:契约法的作用是通过自愿交换而促使资源转移到其最有价值的用途中去。如果允诺完全是单方面的,它就不可能是交换过程的一部分。但是,这并不是说只有值得实施的允诺才是能引起交换的因素。回想一下这一例证:年轻人依一富人为他提供完成大学学业经费的允诺,而决定放弃他的业余工作。在任何真实意义上,这里不存在交换,而法律却仍将违背诺言看作违约。这是由于这一假设而决定的:“不利之信赖(detrimental reliance)”(放弃业余工作)是一种约因形式。虽然这是一种假设,但这一假设仍然被采用。这里有一个更为难以解决的例证:A将B从危险中拯救出来,B允诺给予A其余生的终身年金(annuity)。这具有法律效力吗?在这种理论上(如果可称之为理论的话),即:即使在任何允诺作出前救援已经完成,这仍存在着“道德约因”,那么回答是肯定的。假设B意在作出具有法律约束力的许诺,那么这一结果就是有道理的。在这些情况下,使B的允诺具有法律约束力实际上会向A提供有用的信息——即他可指望这笔钱度过其余生。这一信息使赠与对A和对B都更有意义,因为B从A的满意中得到了自己的满意,否则他不会作出这种赠与。

                        反限制让与规则(the rule against restrain onalienation)是否与允许永久限制性契约规则(the rule permitting perpetualrestrictivecovenant)相冲突呢(参见3.7)?力求使解释符合遗嘱愿望的原则在两种以上述两项规则为例证的方法间提出了一种中间立场。 

                        有时,契约具体规定了在违约条件下应给予的损害赔偿(如滞期费)。如果具体规定是对因违约而可能产生损害赔偿的合理事前估量,那么即使实际损害赔偿结果要低(或高)得多,它也会以预定损害赔偿(liquidated damages)的名义而得以实施。但如果从开始起具体规定就是很明确地旨在给予违约受害者比他预计的违约实际损失或违约人所得要多得多的赔偿,那么这就是一种惩罚条款(penalty clause),并且是不能得到法律强制执行的。这一名称选择得很恰当:对一个成本超出了其侵害引起的实际损害的侵害者施加惩罚是刑事处罚的实质所在,正像我们将在看起来好像很明显,法律不会——在事实上它也没有——实施契约中的惩罚条款。惩罚可能会由于使违约者的违约成本高于受害者遭受的违约成本而在阻止无效率违约的同时也阻碍了有效率违约,这可能会产生双边垄断问题(为什么会这样?),而且还可能促使潜在的受害者挑起违约,因他能从中得益。这些都是不要对非机会主义违约判处惩罚性损害赔偿(punitivedamages)的恰当理由(正确地说,是法律划定的界限——因为惩罚性损害赔偿作为一种对机会主义违约的制裁正越来越通用)。但这些并不是拒绝实施自愿协商的惩罚条款的理由,惩罚条款通常不会被放入契约,除非当事人双方都希望收益的价值超过我们刚才认定的成本。但这种可能性是存在的。假设我知道我将履行契约,但我难以使他人确信这一事实。由于订立了惩罚条款,我就传递了关于我自己对我履约可靠性估价的可信信息,而这些信息在决定什么条款是我的责任时是有用的。一个与之密切相关的观点是,惩罚条款可能只是对卖方不履约的很高风险进行补偿。假设违约的卖方常常无偿债能力或无能力向买方支付全部的损害赔偿。那么,在有些情况下的惩罚就可以抵消在其他方面发生的损失,从而使卖方能承担更大的风险并收取更低的价格。(我们在何处已看到了这一观点?)在禁止惩罚条款的同时,普通法还允许卖方保留定金(deposit)和分期付款(installment payment),即使其结果会给卖方带来比损害的任何合理估算都要多的收益。对于货物买卖,《美国统一商法典》已改变了这一规则,但更陈旧的规则仍存留在其他案例中(特别是在涉及土地的案例中),虽然带有很大的限制:一个取消了赎回权的抵押权人(mortgagee)并不因此而变成财产所有人,如果财产在抵押期满后的拍卖中被出售,那么抵押人(mortgagor)就有权取得出售价中高于(如果有的话)抵押价的那部分数额。在惩罚和没收定金(forfeiture)之间存在着三方面的差异:(1)执行没收定金无需法律诉讼,它是一种法律制度实施成本较低的救济。(2)没收定金制约的一方当事人通常是付款人,与履约方相比,付款方一般不大可能作出非故意的违约。(为什么具有这种相关性呢?)(3)由于没收定金受限于被没收定金方当事人已交纳的款项,所以它不可能对他有毁灭性的影响。第二、三点表明,没收定金不太可能是诈欺和胁迫的法律后果,诈欺和胁迫的法律后果更可能是惩罚。

                        just wants)”。这一系列案件中的另一个是哈珀案判决,它废除了人头税(poll tax)。 但这些判决可以以狭义的理由得到解释。格里芬案可被看作与保障贫困的刑事被告拥有辩护人相同。贫困(也许不是由于其自身的原因)的个人仍然具有一种富有价值的财产权:诉讼自由(freedom

                        但为什么企业会故意增加其违约风险呢?这种提出问题的方法就是误导性的。企业不会想要违约。它要增加其预期利润,而为达到这一目的可以冒更高的违约风险。假设它要在两个同样支出的投资项目之间进行选择。一个项目的预期利润率是25%,但有风险,而且企业为此融资需要以15%利息率借款,这样企业的预期净利润率就是10%。另一个项目的预期利润率是18%(风险和利润之间的正相关,参见下一章),但由于其风险较少,所以企业为此借钱所需的利息率是10%。企业的预期净利润率要少2%,但我们可以假设那2%是企业所有人要求投资更有风险的项目的风险溢价。假设企业从希望投资第二个项目的债权人那里借到项目(记住,两个项目的投资额是一样的)所需的钱。通过将10%的钱转到第一个项目(风险更大的项目),企业可以将其预期净利润从8%提升至15%,扣除2%的风险溢价后,仍有5%的利润增值。 这一策略不是依赖于可选择投资项目的存在。假设10%的利润率反映的是股本缓冲(equitycushion),其失败的风险大部分将由股东承担。股东可以通过消除缓冲而提高其预期利润率但又不因增加的风险而补偿债权入。由于利润被分散在较少的股本上,所以预期利润率会更高。假设项目的预期利润是100万美元。如果股本是1000万美元,那其利润率就是10%;如果股本只有500万美元,其利润率将是20%。(当然,这还与股本持有人能对从公司取得的钱做什么有关。) 为了使自己免遭这种危险,债权人可能会坚持要求债务人同意在债务存续期间限制其总负债和应付股息总量。为了这些目的,对股息作出广义界定,它包括了任何低于市场价值的公司财产转移。或者是,债权人可能会坚持将资本化程度最小化、施加其他的制约、规定间接保护或放弃保护和要求取得更高的利息率。但是,由于债务人试图故意增加其债务风险的几率很难量化,所以债权人就不可能完全依赖于更高的利息率——尤其由于更高的利息率会通过增加债务人的固定成本而使违约的风险上升。 

                        假设我已订立了买房契约,而卖方违约了。由于我可能将这房屋的价值看得比市场价值高得多(像我们在3.5中所见),损害赔偿的估计可能会是非常困难的。在这样的情况下,免除对买方的损害赔偿就可能导致违约成本的全面低估,因为法院必然会由市场价格所引导并怀疑买方提出的房屋对他有更高价值这一权利主张。

                        claim)确定为合法的财产。假设原告是分期付款销售合同中的卖方,被告是所谓有过错的买方。联邦最高法院的推论是,由于买方对依合同销售的物品享有占有权,所以这些物品就是他们的财产。依照美国宪法第十四修正案中的正当程序条款,没有预先的通告和审理机会,州政府的行为是不能剥夺它们的。 联邦最高法院判决的基本前提——一个人“不受政府干预而享受应为他所有的东西的权利”是一种具有司法保护意义的权利——这是与经济分析相符的,但其结论却并非如此。联邦最高法院并不怀疑收回是解决分期付款销售合同违约的适当救济手段(参见4.13)。问题在于如何在不存在实际违约时最佳地防止这种救济成为一种骚扰。从经济学角度看,最好的办法就是对无理由的收回造成一种具有抑制作用的因素。讨论中的这些法律就是这么做的,其途径就是要求卖方归还保证金。虽然这种收回程序像取得预先禁令一样在开始时是简单的,但最终判决却必须在审理后才能作出。如果审理时发现财产收回是非法的,那么卖方就必须向买方归回财产并在造成买方损害时履行损害赔偿;买方也应承担保证金的成本。由此,如果毫无理由地援用这种救济方法,他既不会得到什么也不会失去什么。由于要求卖方归回保证金这一规定可能既不鼓励毫无意义地援用这种救济方法,又在确有过失时保护了买方,所以买方就既不会由此得益,而同时又有了事前审理权。 联邦最高法院意识到了卖方避免毫无理由地援用这种救济手段的经济诱因,但它又认为这种诱因绝不能替代一个中立官员的裁判。对一个经济学家而言,一个作为人类行为管理者的当局对其自身利益的偏好是相当严重的;而且他们还认为,联邦最高法院要在特定收回物及其经济当量之间作出如此严格的区别是很奇怪的。由于法律要求卖方归还保证金并在以后的审理中证明其收回财产的合理性,所以它们就在不再占有特定物品的情况下保护了买方的利益。如果这些案件中涉及的是普通消费品,那么物品和其市场价值就是可交换的。冯特斯案的结果就是增加了分期付款销售合同的成本——这对消费者而言很难说是一种什么幸事。 

                        人们普遍认为,公司法不仅不利于公司的债权人,而且不利于股东自身(这些信念相互一致吗?)。后一论点可概括成这样的思想:在公众持股公司中,所有权(股东)与管理权(经理人员)是分离的。但是,对这一所谓分离的大量担忧主要是由于没有将企业(firm)与公司(corporation)区别开来(参见14.1)。企业是一种组织生产的方式;而公司像债券信托契约(bondindenture)一样,是将资本引入企业的一种方式。典型的大商业实体具有企业和公司的双重性质。企业的管理权属于向雇员发布指令的经理团体,而实际上为企业购买投入并进行产品制造和销售的是企业的雇员。经理团体的人员包括那些富有业务经验而又专职从事日常管理工作的人员。典型的股东(非公众持股公司或某人持有某公司很大比例股份的情况除外)是不了解企业的业务状况的,而且他们并不将之作为获得生计的一个重要部分,所以就既不希望也没有积极性去参与企业的管理。他是一个消极投资者,而且由于其利益的流动性,他与企业只具有一种松散和暂时的关系。他的利益像债权人的利益一样,是一种金融利益而不是一种管理利益。 股东并不管理或控制“他们”的公司,正如债券持有人也不管理或控制公司、信托受益人不管理或控制受托人一样,这毫不奇怪。这三种人都享有投资收益,但也存在着差异:股东和信托受益人比债券持有人更容易因经理人员滥用职权和不履行义务而受损害。由于债券持有人有固定的利息率(它的价值在于它是自有资本投资的缓冲),所以他所关心的并不是企业得到令人满意的经营,而是不要经营得过糟以至于无法向他支付利息、或债券到期无力清偿其本金、或产生一些他在商谈利息时无法料想的事件。与之相反,股东的收益却与企业的经营状况和经理人员如何认真将企业收入的适当份额分配给股东直接有关——这就是说,经理履行其管理职能所追求的高于竞争收益的任何东西都是与股东息息相关的。 管理不善(过失)的危险性并没有经理人员不公正对待股东(不忠诚)的危险性大。管理不善并不是出于经理人员的私利;实际上它是与他们的私利严重冲突的,因为最终的企业破产(和经理人员未来就业希望的失却)将使他们面临更强的竞争对手。虽然经理人员由此将有极大的热情将企业管理好,或在他们自己无力将之管理好的情况下把他们的职位出售给那些能管理好企业的人,但他们公正对待股东(即,使公司股票的每股价值最大化)的积极性却被削弱了。当然,如果不公正对待股东的经理人员要想通过发行新股票而增加资本投入,那他就必须支付一笔溢价(作为保险费);但溢价成本不是(或不是主要)由经理人员承担的,它将通过冲淡股权而由原股东承担。所以,股东和经理人员之间的这种潜在的利益冲突足以使我们作出这样的预见:股东通常会坚持在公司章程中载入有关保护性条款。 公司法通过在每一公司章程中示意股东应坚持的正常权利而降低了交易成本。在这些正常权利中,最重要的是依其持有的股份数而享有对公司董事会成员的投票表决权。董事会也不管理企业。它通常由高级经理人员加上在其他地方从事专职工作而只对公司事务稍加关心的非本公司经理人员组成。在正常情况下,它只是批准和认可经理部门的行为。实际上,董事会的意义在于,股东通过它能够解雇现存的经理和雇佣更为关心股东利益的新经理。 

                        6.13双重收益(双重来源)规则如果事故保险单使我有权在特定种类事故伤害中取得1万美元,并且我认定加害人对事故中的伤害负有过失责任,那我就可以在向保险公司索取1万美元的同时从加害人处获得全部的损害赔偿(我们假设其价值至少有1万美元)。而其前提是假设我没有同意将我的侵权索赔权转让给保险人(代位,subrogation),而允许被告以我保险单为理由提出停止诉讼的申请将导致威慑力不足的后果。不论如何支付,事故的经济成本本身却只是1万美元,而如果裁定并没有使加害人承担损害赔偿,那么他在将来花1万美元(以事故发生几率折算)防止类似事故发生的激励就将会减弱。不太明显的是,双重追偿(double recovery)对我而言并非是意外收益。我以预期损害成本加保险单书写成本的价值买下了保险单。如果愿意,公司完全可以将加害人对我的损害成本负有责任的事故排除在保险单保险范围之外,或要求我将我因事故而可能拥有的任何法律权利都转让给它。在其中的任何一种情况下,我支付的保险费都可能应更少。当双重收益(the collateral benefit)不是依照契约提供而是“无偿”提供的时候,有些法院就陷入了困境。但是,大量的无偿收益在实际上受益人早已间接支付了成本。如果雇主给予其受伤的雇员免费医疗,这只是表明雇主对其劳动部分用金钱支付而部分以实物支付,所以如果其货币薪水较高那么其“无偿”收益就会较低。假设一个工人因有人在其雇主面前诽谤他而使他被开除;为此,他起诉诽谤者而取得了他被开除而失业期间的损害赔偿。他所取得的失业收益应从损害赔偿中扣除吗?作为一种最近似的答案,它们不应被扣除。他失业的社会成本是他保留工作情况下他所生产的产值,这种成本是不会因失业保险减缓其经济后果这一事实而减轻的。当然,就失业保险金是由政府提供这一点而言,有理由从雇员损害赔偿中减除失业收益或允许政府通过诉讼而收回这些收益。6.14责任保险和事故保险的过失;无过错汽车事故赔偿

                        2. 规模不经济和处理方法的多样性(diseconomies of scale and diversity of approaches)如果美国只有联邦政府,那么政府的官僚机构就会极其庞大而难以操纵,用各种不同的方法处理公共政策问题的试验范围也会受到限制。在原则上说,任何组织都能用分散组织的形式来避免畸形庞大和整体性问题,正如许多企业能通过组织不同的企业分支机构作为其独立的利润中心而达到这一目的一样(参见9.3)。但这在实践中并不是很容易的(为什么呢?);而且由于我们已经有了州政府这一层次,所以也许给它们指定一些功能会比分散联邦政府更有意义,在此实现多样性和小规模是可能的。3.外在性(externalities)如果一个州内的一项活动对非本州居民自然产生了成本或收益(我们将认识到,外在性可能就是州政府自身),那么这就将扭曲州政府的激励。在这种情况下,尤其是如果只涉及2至3个州时,有人就可能想起科斯定理的运用;如果A州的污物污染了B州的空气,为什么A州和B州不能通过谈判而寻求一种成本最低的解决方法呢?其障碍是:(1)双边垄断状态;(2)难以对不服从协议的州执行法律判决;(3)任何层次的政府都缺乏成本最小化的强烈激励;(4)难以决定如何在一州居民中分配赔偿款项。于是,这就构成了联邦制经济理论中的某些要素。本章的其余各节都是对这一理论的具体运用,首先是州法院和联邦法院间司法管辖的划分。25.2联邦法院和联邦法律的实施

                        creditor)在风险上与其他债权人不同,他们是不要现金支付的供给人。由于他们的债务通常只是在短期内就可得到偿付而使他们比其他无担保债权人(有时比拥有长期债权的无担保债权人)冒更少的风险,所以影响投资风险的不测之事发生的危险性也较小。 

                        3.9土地不相容使用的其他解决方法;财产权与契约权、禁令救济与损害赔偿救济之间的区别如果一个人或公司已拥有全部受影响的土地,那么在机车火花、工厂排烟及其他相互冲突的土地使用例证中达成有效的解决方法可能要简单得多。一个单独工厂所有者或受烟污影响的住宅财产所有者都想使其两种财产的合并价值最大化。这是正确的经济目标,并且达成该目标的努力不会由于与许多独立的所有者达成协议的成本而受阻。为什么这种合并非常罕见呢?其原因是:第一,购买所有受影响的财产所需要的管理成本可能是相当高的,因为它要求与众多个别权利持有者进行交易。第二,一个单独的公司也许没有能力在一个不相关的市场中进行有效率的运作,如工厂生产和住宅用房地产、铁路经营和农业、航空港管理和不动产。公司在两个市场上的成本可能要比专营某一市场的成本高。大而全也是成本的一个根源,因它会对下层管理人员失去控制。额外成本可能抵消由有效解决土地不相容使用问题而获取的节省性收益:用单一所有权方法解决冲突土地使用问题已为那些(大多数)允许强制组合化(compulsory unitization)的石油天然气州所采用。通过这种方法,只要油气田的绝对多数(通常为2/3)的所有者同意在共同所有权(common ownership)下经营油田,那就可以将多数所有权组合起来。为什么一致同意(unanimity)的规定会是低效率的呢?就强制组合也是一种解决方法而言,问题是,石油和天然气开采权所有者将在一个实际上为他们共有的地下油气层中抽取油气,那么每人都会竭力去打大量的油井以尽快地抽取尽可能多的油气,尽管打较少的井和较慢地耗尽资源会降低全油田的总体成本并增加总体油气产量。另一种具有一些单一所有权作用、但却能避免专业化不足(underspecialization)问题的方法是限制性契约(restrictivecovenant)。土地开发者将使其整体财产价值最大化,但可能不想支配它。一种可能是在买卖契据(deed)中包括了防止可能减少总体财产净价值的土地用途的限制性条款。这样的限制性条款将随土地的转移而转移,这意味着它对任何现在和未来的土地所有者都有法律效力,而且可由原购买人的继承者执行。购买人和其继承者对开发者仅仅具有契约责任是不够有效的,因为开发者完成土地开发后对实施责任没有任何未来权益(其障碍是如何产生的?)。无论如何,这样的契约不可能因原购买者而对新购买者也有约束,除非第二购买者知道或有理由知道原所有者与其邻居缔结的契约。而且,不能要求第二购买者自愿地遵守限制性条款;因为,虽然依据假定限制性条款增进了土地的整体价值,但如果任何其他人都遵守限制性条款,那么不遵守限制性条款的所有者的那块土地会有更高的价值(为什么?)。所以,购买者只有当得到补偿并要求这样做时,才会遵守这种限制性条款。但是,他无论如何也不可能得到太多补偿。如果其他财产所有者人数众多,他们就难以克服自己人中的坚持不合作问题。并且,即使他们遵守了限制性条款,也将会毫无得益,因为,如果现时所有者出售其土地,那么其他所有者可能不得不全部重新与购买者进行交易。(为什么是“可能”?)

                       
                      责编:彭锦蓉